|
09.02.2017
|
Запитання
Тема:
Переговорна процедура закупівлі
|
Розширений перегляд
|
|
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. При цьому у ст. 35 Закону визначено умови і порядок застосування замовниками переговорної процедури закупівлі.
Реалізовуючи функції, передбачені п.12, п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону, Мінекономрозвитку неодноразово надавало консультації з питань закупівель та узагальнені відповіді щодо застосування законодавства у сфері закупівель стосовно застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема у листах від 15.07.2016 № 3302-06/21890-07, від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06, а також у відповідях на запити №№ 16/2016, 35/2016, 86/2016, 99/2016, 133/2016, 134/2016, 153/2016, 191/2016, 198/2016, 234/2016, 248/2016, 6/2017 тощо. Водночас, на практиці виникають певні труднощі при застосуванні норм ст. 35 Закону через неоднакове розуміння представниками замовників та контролюючих органів змісту поняття “вимоги до учасника” у п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону.
Так, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 35 Закону встановлено, що замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 Закону.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити, крім іншого, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити і не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
У той же час Закон не містить визначення поняття “вимоги до учасника”, в тому числі в контексті п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону.
У зв’язку з викладеним вище, просимо надати розгорнуту відповідь на наступні питання:
1. Чи охоплює поняття “вимоги до учасника”, яке вживається у п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону, зазначені замовником у тендерній документації:
– кваліфікаційні критерії згідно із ст. 16 Закону та вимоги щодо способу їх документального підтвердження?
– вимоги до учасників згідно із ч. 1 і ч. 2 ст. 17 Закону та щодо надання учасником (переможцем) процедури закупівлі підтвердження його відповідності встановленим вимогам відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону?
– інші вимоги до учасників, які були зазначені замовником згідно із абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону як інша інформації (зокрема, щодо наявності в учасника спеціального дозволу або ліцензії, сертифікованої системи управління якістю тощо)?
2. Чи поширюється п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону на випадки, коли замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, у разі якщо під час проведення двох тендерів замовником у тендерних документаціях були зазначені різні кваліфікаційні критерії (наприклад, у першому випадку – наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а також наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а у другому випадку – лише наявність обладнання та матеріально-технічної бази) за умови незмінності вимог до предмета закупівлі, його технічних, якісних та інших характеристик.
Просимо також розглянути можливість надання узагальненої відповіді на питання, які були порушені у цьому та попередніх запитах нашої організації щодо переговорної процедури.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі – це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
У свою чергу, тендерна документація повинна містити, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (пункт 2 частини другої статті 22 Закону).
Крім того, відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Натомість під час проведення переговорів згідно частини першої статті 35 Закону замовник вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону. Водночас вимоги, передбачені статтею 17 Закону, не встановлюються при застосуванні переговорної процедури закупівлі, оскільки статтею 17 Закону указані підстави, у разі наявності яких замовник зобов’язаний або може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє його тендерну пропозицію.
Таким чином, у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також кваліфікаційні та інші вимоги до учасника (за виключенням вимог, передбачених статтею 17 Закону) не відрізнятимуться від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону. У інших випадках підстави для застосування замовником переговорної процедури на підставі пункту 4 частини другої статті 35 Закону відсутні.
Поряд з цим під час здійснення закупівель слід ураховувати, що метою Закону є зокрема забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та запобігання проявам корупції у цій сфері, а закупівлі здійснюються замовниками із дотриманням принципів, встановлених статтею 3 Закону, а саме таких як максимальна економія, недискримінація учасників, запобігання зловживанням.
|
|
09.02.2017
|
Запитання
Тема:
Переговорна процедура закупівлі
|
Розширений перегляд
|
|
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. При цьому статтею 35 Закону визначено умови і порядок застосування замовниками переговорної процедури закупівлі.
Реалізовуючи функції, передбачені пунктами 12, 13 частини першої статті 8 Закону, Мінекономрозвитку неодноразово надавало консультації з питань закупівель та узагальнені відповіді щодо застосування законодавства у сфері закупівель стосовно застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема у листах від 15.07.2016 № 3302-06/21890-07, від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06, а також у відповідях на запити №№ 16/2016, 35/2016, 86/2016, 99/2016, 133/2016, 134/2016, 153/2016, 191/2016, 198/2016, 234/2016, 248/2016, 6/2017 тощо. Водночас, на практиці виникають певні труднощі при застосуванні норм статті 35 Закону через неоднакове розуміння представниками замовників та контролюючих органів питання, щодо моменту (дати) початку переговорної процедури закупівлі.
Згідно із частиною першою статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі – це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. При цьому переговорна процедура закупівлі застосовується замовником виключно у разі наявності підстав, визначених у частині другій статті 35 Закону, а вибір процедури закупівлі здійснює тендерний комітет або уповноважена особа (особи) відповідно до статті 11 Закону.
Виходячи зі змісту пункту 35 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі – це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Водночас Законом не регулюється порядок і строки організації і проведення переговорів з учасником переговорної процедури закупівлі, в тому числі в порядок запрошення учасника (учасник) до участі у таких переговорах.
Відповідно до частини третьої статті 35 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на Веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення. При цьому договір про закупівлю за результатами переговорної процедури укладається у строки, визначені абзацом восьмим частини третьої статті 35 Закону, і підлягає оприлюдненню згідно із абзацом восьмим частини першої статті 10 цього Закону.
Водночас, як випливає із змісту пунктів 13, 28 частини першої статті 1, частин першої, третьої статті 10 Закону, застосування (проведення) переговорної процедури закупівлі не передбачає попередньої публікації інформації (оголошення) про проведення даної процедури закупівлі на Веб-порталі Уповноваженого органу. При цьому норми Закону не містять чітких вказівок щодо моменту початку переговорної процедури закупівлі.
У зв’язку з викладеним вище, просимо надати розгорнуту відповідь на наступне питання:
Який момент у часі (дату) слід вважати початком переговорної процедури закупівлі:
– прийняття тендерним комітетом (уповноваженою особою) рішення про вибір (застосування) переговорної процедури закупівлі, або
– запрошення учасника (учасників) до участі переговорах (переговорній процедурі закупівлі), або
– проведення (завершення) переговорів з учасником (учасниками) переговорної процедури закупівлі, або
– прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорів, або
– оприлюднення повідомлення про намір укласти договір на Веб-порталі Уповноваженого органу, або
– інший момент у часі?
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Повідомляємо, що відповідь на аналогічне звернення міститься у запиті 131/17, розміщеному на Інформаційному ресурсі за посиланням http://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=0eb93469-1989-4d66-b2aa-8596c6d71c8b&lang=uk-UA
|
|
09.02.2017
|
Запитання
Тема:
Переговорна процедура закупівлі
|
Розширений перегляд
|
|
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. При цьому статтею 35 Закону визначено умови і порядок застосування замовниками переговорної процедури закупівлі.
Реалізовуючи функції, передбачені пунктами 12, 13 частини першої статті 8 Закону, Мінекономрозвитку неодноразово надавало консультації з питань закупівель та узагальнені відповіді щодо застосування законодавства у сфері закупівель стосовно застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема у листах від 15.07.2016 № 3302-06/21890-07, від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06, а також у відповідях на запити №№ 16/2016, 35/2016, 86/2016, 99/2016, 133/2016, 134/2016, 153/2016, 191/2016, 198/2016, 234/2016, 248/2016, 6/2017 тощо. Водночас, на практиці виникають певні труднощі при застосуванні норм статті 35 Закону через їх неоднакове розуміння представниками замовників та контролюючих органів.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі – це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). При цьому предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, крім іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Виходячи з цього, під час проведення відкритих торгів у тендерній документації замовником визначаються вимоги до предмета закупівлі шляхом зазначення інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація.
У той же час, з комплексного аналізу норм статті 35 Закону у їх взаємозв’язку з іншими положеннями Закону (зокрема, пунктом 18 частини першої статті 1, пунктом 3 частини другої статті 22) вбачається, що у разі застосування переговорної процедури закупівлі (якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників) пунктом 4 частини другої статті 35 Закону не передбачено обмежень, відповідно до яких кількісні характеристики предмета закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, які були визначені замовником у тендерній документації.
Виходячи з викладеного, просимо надати розгорнуту відповідь на наступне питання:
Чи може замовник у разі застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 4 частини другої статті 35 Закону змінити кількісні характеристики предмета закупівлі, порівняно із тими, що були зазначені у тендерній документації (за умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації), зокрема, шляхом:
1) зменшення кількості (обсягу) товарів (послуг) у зв’язку зі скороченням потреби у відповідних товарах (послугах) та/або зменшенням фінансування закупівлі;
2) збільшення кількості (обсягу) товарів (послуг) у разі виникнення додаткової потреби у закупівлі відповідних товарів (послуг), яку замовник не міг об’єктивно передбачити під час проведення тендерів, які були двічі відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що на аналогічне за змістом питання надано відповідь у запиті 156/2017, розміщеному на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: http://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=4444ee23-8893-46ee-9369-0718549e9ca5&lang=uk-UA.
|
|
08.02.2017
|
Запитання
Тема:
Переговорна процедура закупівлі
|
Розширений перегляд
|
|
Підскажіть, будь ласка, чи потрібно проводити тендер (переговорну процедуру?) на надання послуг за ліцензійним договором з Державною організацією "Українське агенство з авторських та суміжних прав", що є організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" і надає театру дозвіл (невиключну ліцензію) на постановку та публічне виконання творів на території України та виплачує авторам авторську винагороду (роялті), якщо сума їх послуг перевищує 200 000 грн. за рік.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Водночас зазначаємо, що відповідь на звернення міститься в листі від 22.11.2016 № 3302-06/37709-06 “Щодо застосування переговорної процедури”, розміщеному на Інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням http://www.me.gov.ua/InfoRez/DocumentsList?lang=uk-UA&id=f2e30594-ba6c-420f-9c24-2a852415a884&tag=InforezKnowledgeDb&pageNumber=3&fCtx=inName&fSort=date&fSdir=desc.
|
|
08.02.2017
|
Запитання
Тема:
Інше
|
Розширений перегляд
|
|
Підскажіть, будь ласка, чи потрібно театру проводити тендер (переговорну процедуру?) з ТОВ "Партер.УА" та ООО "Карабас" на надання агентських послуг з продажу електронних квитків, які розміщені в системі "Maestro Ticket System"? Вартість послуг агента (агентська винагорода) становить 15% від сукупної номінальної вартості квитків та складає більше 200 000 грн. за рік.
|
|
Відповідь
|
|
Шановний користувачу, повідомляємо, що Закон України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Згідно з пунктом 20 частини першої статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Так, відповідно до статті 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки довірителя.
Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.
Згідно з частиною першою статті 1002 Цивільного кодексу України повірений має право на плату за виконання свого обов’язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом.
Разом з тим відповідно до статті 297 Господарського кодексу України за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов’язується надати послуги другій стороні (суб’єкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього суб’єкта і за його рахунок.
Агентський договір повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обов'язки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами.
Частинами першою та другою статті 301 Господарського кодексу України передбачено, що відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах суб’єкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором.
Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін.
Таким чином, у разі якщо видатки здійснюються за договором доручення або агентським договором та не мають на меті придбання товарів, робіт чи послуг за укладеним договором про закупівлю, норми Закону на такі правовідносини не розповсюджуються.
В іншому випадку, якщо передбачається здійснення закупівлі (придбання) товарів, робіт та послуг, то замовнику необхідно здійснювати таку закупівлю з дотримання вимог Закону, шляхом застосування однієї із процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону.
|