1. Загальні положення

Ці рекомендації пропонуються суб’єктам авторського права, організаціям колективного управління та користувачам фотографічних творів, і розроблені з урахуванням норм Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, Цивільного Кодексу України, Закону України "Про авторське право і суміжні права", постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав", "Про державну реєстрацію авторського права і договорів, які стосуються права автора на твір".

2. Фотографічний твір як об’єкт авторського права. Співвідношення з іншими об’єктами права інтелектуальної власності

Згідно зі статтею 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (до якої приєдналася Україна) та статтею 8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі – Закон) фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії, охороняються як об’єкти авторського права.

Авторським правом охороняються фотографії, які є результатом творчої діяльності людини – як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо).

Передбачена цим Законом правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору й не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у фотографії.

Частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Авторське право і право власності на матеріальний об’єкт, у якому втілено фотографічний твір, не залежать одне від одного. Наприклад, особа, придбавши фотографії, стає їх власником, проте не набуває авторських прав на такі твори. Відчуження матеріального об’єкта, у якому втілено твір, не означає відчуження авторського права й навпаки.

Для правомірного використання фотографічних творів як об’єктів авторського права в знаках для товарів і послуг необхідно отримати дозвіл від автора чи іншого суб’єкта авторського права на ці твори.

Відповідно до частини 4 статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" не реєструються як знаки позначення, які відтворюють назви відомих в Україні творів науки, літератури та мистецтва або цитати й персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників.
Об’єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень.

Авторське право діє протягом усього життя автора й 70 років після його смерті, крім випадків, передбачених статтею 28 Закону. Тривалість охорони фотографічних творів приведена у відповідність до статті 9 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право 1996 року, стороною якого є Україна. Крім того, зазначений міжнародний договір та Закон повністю застосовують охорону творів у цифровому середовищі, зокрема в мережі Інтернет.

3. Особисті немайнові та майнові права автора

Автору належать такі особисті немайнові права:
1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі та його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;
2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;
3) вибирати псевдонім, зазначати та вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі та його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;
4) вимагати збереження цілісності твору й протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі та репутації автора.
Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.
До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:
1) право на використання твору;
2) виключне право дозволяти використання твору;
3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, у тому числі забороняти таке використання.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:
- відтворення творів (виготовлення одного або більше примірників твору в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер);
- публічне виконання й публічне сповіщення творів (трансляція та ретрансляція);
- публічну демонстрацію та публічний показ;
- будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;
- переклади творів;
- переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;
- включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;
- розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи в прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору;
- подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця й у будь-який час на їх власний вибір (насамперед ідеться про використання в мережі Інтернет);
- імпорт примірників творів.
Цей перелік не є вичерпним.

Суб’єктами авторського права є автори творів, зазначених у цьому Законі, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Цивільний кодекс України (далі – ЦКУ) передбачає, що майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній або фізичній особі, де або в якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором (стаття 429 ЦКУ).

Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений на замовлення, належать творцеві цього об’єкта та замовникові спільно, якщо інше не встановлено договором (стаття 430 ЦКУ).

Співавторами є особи, спільною творчою працею яких створено твір.

Авторське право на твір, створений у співавторстві, належить усім співавторам незалежно від того, чи утворює такий твір одне нерозривне ціле, чи складається з частин, кожна з яких має самостійне значення.

Інші питання співавторства регулюються статтею 13 Закону.

Якщо фотографічний твір є похідним або складеним, необхідно дотримуватися авторського права на інші твори, використані для його створення.

Для правомірного використання фотографічних творів як елементів інших творів (зокрема образотворчого, ужиткового мистецтва, дизайну) необхідно отримати дозвіл суб’єктів авторського права на фотографічні твори.

Законодавством передбачаються випадки, коли дозволено використовувати фотографічні твори без дозволу та виплати винагороди (детальніше див. Рекомендації щодо застосування винятків та обмежень у сфері авторського права і суміжних прав).

Зазначені вище рекомендації також містять посилання на норми законодавства щодо винятків та обмежень стосовно вільного фотографування об’єктів авторського права. Так відповідно до статті 21 Закону без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), але з обов’язковим зазначенням імені автора та джерела запозичення допускається, зокрема, відтворення з метою висвітлення поточних подій засобами фотографії або кінематографії, публічне сповіщення або інше публічне повідомлення творів, побачених або почутих під час перебігу таких подій, в обсязі, виправданому інформаційною метою.

Крім того, передбачається внесення змін до законодавства для введення так званої свободи панорами – можливості вільно відтворювати, у тому числі засобами фотографії, творів, що постійно розташовані в громадських місцях, відкритих для вільного відвідування, крім випадків, коли зображення зазначеного твору є основним об’єктом такого використання або зображення твору використовується з комерційною метою.

Види договорів, на підставі яких здійснюється використання об’єктів авторського права, та вимоги щодо їх оформлення, передбачені статтями 1108 –1113 ЦКУ, статтями 31 – 33 Закону.

Договори про передачу прав на використання фотографічних творів укладаються в письмовій формі.
В усній формі може укладатися договір про використання (опублікування) твору в періодичних виданнях (газетах, журналах тощо).

Договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру й порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін має бути досягнуто згоди).

4. Особливості державної реєстрації авторського права і договорів, які стосуються права автора на фотографічні твори

Суб’єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи неоприлюднений твір, факту й дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.

Порядок державної реєстрації авторського права й договорів, які стосуються права автора на твір, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 року № 1756.

Залежно від того, щодо якого об’єкта авторського права подано заявку на реєстрацію, примірник твору може подаватися в одній з таких матеріальних форм: твори образотворчого мистецтва, фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії, ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності, – у вигляді фотографій (за потреби – кольорових) розміром не менше ніж 9 х 12 см або слайдів чи на електронному носії, або у вигляді копій на паперовому носії. Слайди та/або фотографії подаються в окремому конверті.

5. Використання фотографічних творів у цифровому середовищі

У разі використання фотографічних творів як елементів веб-дизайну (естетичне оформлення веб-сайтів), а також в інших випадках використання фотографічних творів у цифровому середовищі (зокрема в мережі Інтернет) треба враховувати, що відповідно до статті 15 Закону виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, відтворення творів у цифровому середовищі та їх подання до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця й у будь-який час на їх власний вибір.

Тому для правомірного використання об’єктів авторського права зазначеними вище способами (відтворення, надання доступу) необхідно отримати дозвіл від суб’єктів авторського права.

Згідно зі статтею 50 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, крім порушення майнових та немайнових авторських прав, зокрема, є:
- плагіат – оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;
- будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, увезення з метою розповсюдження й застосування засобів для такого обходу;
- підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;
- розповсюдження, увезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи в яких змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.

Відповідно до статті 1 Закону:
інформація про управління правами – інформація, у тому числі в електронній (цифровій) формі, що ідентифікує об’єкт авторського права і (або) суміжних прав і автора чи іншу особу, яка має на цей об’єкт авторське право і (або) суміжні права, або інформація про умови використання об’єкта авторського права і (або) суміжних прав, або будь-які цифри чи коди, у яких представлена така інформація, коли будь-який із цих елементів інформації прикладений до примірника об’єкта авторського права і (або) суміжних прав або вміщений у нього чи з’являється у зв’язку з його повідомленням до загального відома;
технічні засоби захисту – технічні пристрої і (або) технологічні розробки, призначені для створення технологічної перешкоди порушенню авторського права і (або) суміжних прав під час сприйняття і (або) копіювання захищених (закодованих) записів у фонограмах (відеограмах) і передачах організацій мовлення чи для контролю доступу до використання об’єктів авторського права і суміжних прав.

Інформація про управління правами та технічні засоби захисту можуть міститися в цифрових фотографіях у вигляді цифрових водяних знаків та іншої відкритої або приховуваної інформації.

6. Винагорода за створення та використання фотографічних творів

За винятком випадків, передбачених статтями 21 – 25 Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Розмір і порядок виплати авторської винагороди за створення й використання твору встановлюються в авторському договорі або в договорах, що укладаються на доручення суб’єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори.

Винагорода за використання твору належить співавторам у рівних частках, якщо в угоді між ними не передбачається інше.

Оскільки авторське право на фотографічний твір зберігається 70 років після смерті автора, до закінчення цього строку винагороду мають право отримувати спадкоємці автора та інші суб’єкти авторського права.

Ставки авторської винагороди не можуть бути нижчими за мінімальні ставки, встановлені Постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2003 року № 72 "Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об’єктів авторського права і суміжних прав".

Так додаток 3 до Постанови Кабінету Міністрів України № 72 передбачає мінімальні ставки авторської винагороди (роялті) за відтворення і (або) опублікування творів образотворчого і декоративно-ужиткового мистецтва, до яких віднесено твори художньої фотографії. Зокрема, мінімальна ставка винагороди за відтворення й (або) опублікування творів художньої фотографії, що використовуються як елементи оформлення промислової продукції (шкатулок, коробок, сумок, футлярів, пакетів, упаковок, обкладинок, етикеток, поштових марок, флаконів, спортивних, кондитерських та інших виробів) становить 1 % від відпускної ціни за партію промислової продукції.

Стаття 27 Закону (право слідування) передбачає, що автор твору образотворчого мистецтва, а в разійого смерті – спадкоємці впродовж встановленого статтею 28 цього Закону строку користуються щодо проданих автором оригіналів творів образотворчого мистецтва невідчужуваним правом на одержання п’яти відсотків від ціни кожного наступного продажу твору через аукціон, галерею, салон, крамницю тощо, що йде за першим його продажем, здійсненим автором твору (право слідування). Виплата винагороди в цьому випадку здійснюється зазначеними аукціонами, галереями, салонами, крамницями тощо.

Для реалізації права слідування в країнах Європейського Союзу слід керуватися положеннями Директиви 2001/84/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 27 вересня 2001 року "Про право слідування на користь автора оригінального твору мистецтва" (далі – Директива). Директива є орієнтиром для подальшого вдосконалення вітчизняного законодавства у сфері авторського права.

Відповідно до статті 2 Директиви оригінальними творами мистецтва, на які поширюється право слідування, вважаються твори образотворчого мистецтва чи скульптури, такі, як картини, колажі, живопис, малюнки, гравюри, естампи, літографії, скульптури, килимові, керамічні вироби, вироби зі скла та фотографії за умови, що вони були створені самим митцем або є примірниками, які вважаються оригінальними творами мистецтва.

Детальніше щодо права слідування див. Рекомендації щодо організації збору, розподілу та виплати винагороди, передбаченої правом слідування.

Відповідно до статті 45 Закону суб’єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Перелік організацій колективного управління в Україні.
Спори щодо виплати винагороди за використання фотографічних творів можуть вирішуватися в суді.

7. Юридична відповідальність за порушення авторського права

За порушення авторського права відповідно до статті 51 Закону передбачається цивільна, адміністративна та кримінальна відповідальність.

Цивільна відповідальність може настати у випадку звернення особи, авторське право якої було порушено, до суду (статті 16 і 432 ЦКУ).

Судочинство в цій сфері визначається Цивільним пpoцecyальним кoдeкcом України.

Цивільна відповідальність може накладатися на правопорушника й господарським судом, якщо власник майнового авторського права, з одного боку, як позивач, і відповідач, з іншого боку, – є суб’єктами господарювання. У таких справах судове провадження регулюється нормами Господарського процесуального кодексу України.

Адміністративна та кримінальна відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності передбачається, зокрема, статтею 51-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, статтею 176 Кримінального кодексу України.

Судочинство в цій сфері визначається відповідним процесуальним законодавством (Koдeкc адмініcтpативнoгo cyдoчинcтва України, Kpимiнальнo-пpoцecyальний кoдeкc України).

8. Додаткова інформація стосовно використання зображень людей на фотографіях

Відповідно до статті 307 ЦКУ "Захист інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок" фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя. Витрати, пов’язані з демонтажем виставки чи запису, відшкодовуються цією фізичною особою.

Знімання фізичної особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, у тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом.

Стаття 308 ЦКУ "Охорона інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях та в інших художніх творах" передбачає, що фотографія, інші художні твори, на яких зображено фізичну особу, можуть бути публічно показані, відтворені, розповсюджені лише за згодою цієї особи, а в разі її смерті – за згодою осіб, визначених частиною четвертою статті 303 цього Кодексу.

Згода, яку дала фізична особа, зображена на фотографії, іншому художньому творі, може бути після її смерті відкликана особами, визначеними частиною четвертою статті 303 цього Кодексу. Витрати особи, яка здійснювала публічний показ, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору, відшкодовуються цими особами.

Якщо фізична особа позувала авторові за плату, фотографія або інший художній твір може бути публічно показаний, відтворений або розповсюджений без її згоди.

Фізична особа, яка позувала авторові фотографії, іншого художнього твору за плату, а після її смерті – її діти та вдова (вдівець), батьки, брати та сестри можуть вимагати припинення публічного показу, відтворення чи розповсюдження фотографії, іншого художнього твору за умови відшкодування автору або іншій особі пов’язаних із цим збитків.

Фотографія може бути розповсюджена без дозволу фізичної особи, яка зображена на ній, якщо це викликано необхідністю захисту її інтересів або інтересів інших осіб.