1. Загальні положення

1.1. Рекомендації щодо дотримання авторського права і суміжних прав при організації та проведенні гастрольних заходів (далі – Рекомендації) розроблені відповідно до Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів, Міжнародної конвенції про охорону інтересів виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, Конституції України, Цивільного кодексу України, Законів України: „Про авторське право і суміжні права”, „Про гастрольні заходи в Україні”; постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 „Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об‘єктів авторського права і суміжних прав”, постанови Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 35 „Про затвердження Порядку організації та проведення гастрольних заходів” та інших нормативно-правових актів.

1.2. Рекомендації розроблені для надання допомоги учасникам правовідносин – суб’єктам господарювання і творцям – у процесах організації та проведенні гастрольних заходів на території України з метою удосконалення механізмів виплати винагороди суб’єктам авторського права і суміжних прав, об’єкти творчої діяльності яких використовуються в процесі гастрольних заходів.

2. Визначення понять

2.1. Відповідно до Закону України „Про гастрольні заходи в Україні” гастрольні заходи – це видовищні заходи (фестивалі, концерти, вистави, лекційно-концертні, розважальні програми, виступи пересувних циркових колективів, пересувні механізовані атракціони типу „Луна-парк” тощо) закладів, підприємств, організацій культури, творчих колективів, у тому числі тимчасових, окремих виконавців за межами їх стаціонарних сценічних майданчиків. Гастрольні заходи, за винятком благодійних гастрольних заходів, проводяться з метою отримання доходів.
Гастролерами визначаються заклади, підприємства і організації культури, творчі колективи, окремі виконавці, які здійснюють гастрольні заходи на території України.
Організатори гастрольних заходів – це суб’єкти господарювання, що займаються організацією гастрольних заходів на території України і статутними документами яких передбачено таку діяльність.
Стаціонарний сценічний майданчик визначений як сценічний майданчик, який належить закладу, підприємству чи організації культури, творчому колективу, виконавцю на правах власності або регулярно використовується ним не менше одного року на підставі інших цивільно-правових угод.

2.2. Об’єктом використання під час гастрольних заходів виступає виконання, яке охороняється як об’єкт суміжних прав відповідно до статті 449 Цивільного кодексу України та статті 35 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.
Однак саме виконання ґрунтується на використанні того чи іншого твору, яке, в свою чергу, охороняється як об’єкт авторського права відповідно до статті 433 Цивільного кодексу України та статті 8 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.

В даному випадку мова може йди про літературні, художні, музичні твори, в тому числі:

• романи, поеми та інші письмові твори;
• драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні, інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;
• музичні твори (з текстом або без тексту);
• адаптації, аранжування та інші переробки літературних або художніх творів;
• сценічні обробки творів і обробки фольклору, придатні для сценічного показу.

2.3. Відповідно до статті 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права” виконавець - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.
Автор – це фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.

2.4. В процесі проведення гастрольних заходів здійснюється публічне виконання зазначених творів, найчастіше – музичних.
Публічне виконання визначається як подання за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Виконання музичних творів може здійснюватися в живому виконанні та (або) за допомогою фонограм, відеограм (у випадку одночасного показу виступу виконавця на екранах (моніторах), що знаходяться на сценічному майданчику).
В даному випадку слід враховувати наступні визначення, що містяться в статті 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права”:

1) фонограма – звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій);
2) примірник фонограми – копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину;
3) відеограма – відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій;
4) примірник відеограми – копія відеограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цієї відеограми і містить усі зафіксовані на ній рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).

2.5. Найчастіше під час гастрольних заходів здійснюється представлення публіці такого виду вокальної музики як пісні. Гастрольні заходи можуть бути у формі виконання інструментальної музики, яка призначена для виконання на музичних інструментах.
Публічного виконання музичних творів (пісень) певним виконавцем чи групою виконавців за певною програмою здійснюється в рамках концерту. Однак діюче законодавство України не передбачає серед об’єктів авторського права або суміжних прав такий об’єкт правової охорони як концерт або музичний концерт.

2.6. Іншими прикладами гастрольних заходів, що мають широке розповсюдження, виступають такі види мистецтва як театральні та циркові постановки.
Суспільні відносини в галузі театральної справи, що виникають у зв’язку зі створенням, публічним виконанням та публічним показом театральних постановок, регулює Закон України „Про театри і театральну справу”.
Основними визначеннями, що закріплені в Законі України „Про театри і театральну справу”, та мають відношення до гастрольних заходів, є наступні:

1) театр – заклад культури (підприємство, установа чи організація) або колектив, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів театрального мистецтва;
2) театральна діяльність – діяльність у галузі театрів і театральної справи, пов’язана зі створенням, публічним виконанням, публічним показом, поширенням та збереженням творів театрального мистецтва, забезпеченням умов для розвитку театральної творчості, підготовкою професійних кадрів, пропагандою кращих зразків театрального мистецтва;
3) суб’єкти театральної діяльності – юридичні або фізичні особи, які є учасниками правовідносин у сфері театральної діяльності;
4) театральна постановка – твір театрального мистецтва, створений на основі драматургічного, музично-драматургічного або літературного твору, що має єдиний задум та конкретну назву;
5) вистава – публічне виконання театральної постановки.

Цирк, як вид сценічного мистецтва, включає в себе акробатику, жонглювання, клоунаду, еквілібристику, дресировку тварин.
Особливість театральної та циркової постановок пов’язана з тим, що зазначені об’єкти не мають свого відокремленого місця у правовому регулюванні в сфері авторського права і суміжних прав.

2.7 В гастрольній діяльності можуть використовуватися твори фольклору. Відповідно до Закону України „Про авторське право і суміжні права” твори фольклору не підпадають під правову охорону як об’єкти авторського права. Проте об’єктами авторського права, які мають правову охорону, є обробки фольклору, придатні для сценічного показу.

3. Особи, що приймають участь в організації гастролей

3.1. До ключових осіб, що займаються організацією гастрольних заходів на території України, відносяться, в першу чергу, організатори гастрольних заходів.

3.2. Процесу організації та проведення гастрольних заходів зазвичай сприяє продюсер.
В Законі України „Про авторське право і суміжні права” відсутнє визначення „продюсер” по відношенню до гастрольних заходів.
Закон України „Про театри і театральну справу” містить термін „театральний продюсер”, яке означає юридичну або фізичну особу, яка забезпечує фінансування, організацію створення, публічного виконання і (або) публічного показу театральної постановки, гастрольних заходів.
Продюсерство не обмежується лише комерційною сферою, а застосовується також для реалізації некомерційних проектів.

3.3. З метою організації гастролей продюсер може мати у своїй команді концертного директора, менеджера, тур-менеджер. Останні організовують концерти, гастролі, інші виступи артистів у різних частинах країни, регіонах, за кордоном і відповідальні за виконання умов концертного договору між продюсером у місці проведення концерту і компанією, що організує концерти.

3.4. Не менш ефективним варіантом делегування повноважень по гастрольній діяльності є укладання договору з концертним агентством на надання відповідних послуг.
Витрати на організацію концерту концертним агентством зазвичай містять у собі оплату роботи головного менеджера по концертах, туру-менеджера, звукоінженера, техніка, транспортні витрати, вартість друкованої продукції для промокомпанії, поштові витрати, транспортні витрати в межах міста і необхідні транспортні витрати під час гастролей, робота кур’єрів і помічників; інші витрати.
З числа співробітників агентства може створюватися експертно-консультативна група, у функції якої входить: складання і редагування контрактів і договорів, виїзд на місце передбачуваних гастрольних заходів, контактні зустрічі з замовниками, затвердження і розсилання райдеров, відстеження і контроль самих гастролей, виконання контрактних зобов’язань і договорів, а так само на період гастролей може нести юридичну, фінансову і моральну відповідальності перед замовниками і виконавцями.

3.5. Виходячи з джерел і обсягів фінансування гастрольних заходів, учасниками правовідносин у сфері гастрольних заходів можуть бути фізичні та юридичні особи, що залученні для надання інвестиційної або спонсорської підтримки.

3.6. Творчими особами, що приймають участь в організації та проведенні гастрольних заходів, виступають:

• автори творів;
• виконавці творів;
• виробники фонограм (у разі використання фонограм);
• виробники відеограм (у разі використання відеограм).

4. Права суб’єктів авторського права і суміжних прав

4.1. Частина друга статті 418 Цивільного кодексу України закріплює, що право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об’єктів права інтелектуальної власності визначається Цивільним кодексом та іншим законом.
Детальні положення щодо сукупності прав творчих осіб містяться в Законі України „Про авторське право і суміжні права”. Особисті немайнові права автора передбачені статтею 14, виконавця – статтею 38. Немайнове право виробника фонограм/відеограм реалізується шляхом надання статтею 38 Закону України „Про авторське право і суміжні права” лише права на зазначення імені (назви).
Майнові права авторів передбачені статтею 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права”; виконавців – статтею 39; виробників фонограм (відеограм) – статтею 40.

4.2. Продюсери, а також інші зацікавлені особи, можуть отримувати певні авторські та (або) суміжні права на твори і виконання, що використовуються в гастрольних заходах, на підставі укладених з авторами та виконавцями договорів.

4.3. Слід враховувати, що на відміну від особистих немайнових прав інтелектуальної власності, існування майнових прав у правовідносинах інтелектуальної власності обмежене строком. В даному випадку слід враховувати статті 446 та 456 Цивільного кодексу України, статті 28 та 44 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.

5. Договірні відносини щодо організації та проведення гастрольних заходів

5.1. Особи, що приймають участь в організації гастролей, повинні здійснювати діяльність з дотриманням прав авторів творів, виконавців, виробників фонограм/відеограм (у разі необхідності), а саме: самим дотримуватися положень законодавства України про авторське право і суміжні права та забезпечувати їх дотримання іншими особами.

5.2. Відповідно до статті 2 Закону України „Про гастрольні заходи в Україні” визначено, що організатори гастрольних заходів (концертів) несуть відповідальність за дотримання положень законодавства України про авторські і суміжні права.
В свою чергу, згідно з пунктом 13 Порядку організації та проведення гастрольних заходів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 35, організатори гастрольних заходів, гастролери, підприємства, установи та організації, залучені до організації та проведення гастрольних заходів, а також власники (уповноважені ним органи чи особи) стаціонарних сценічних майданчиків у межах своїх повноважень забезпечують дотримання вимог законодавства, зокрема про авторські та суміжні права.

5.3. У випадку, коли виконавець виконує твори, автором яких є він сам, то цей виконавець є, одночасно автором такого твору і виконавцем. Якщо виконавець здійснює використання твору іншого автора, цей виконавець, повинен здійснювати свої права за умови дотримання ним прав авторів виконуваних творів та інших суб’єктів авторського права (частина друга статті 36 Закону України).

5.4. Елементом дотримання прав творців є виконання вимоги частини першої статті 2 Закону України „Про гастрольні заходи в Україні”, а саме: гастролі проводяться на підставі договорів, укладених відповідно до закону.

5.5. Дотримання прав суб’єктів авторського права і суміжних прав при організації та проведенні гастрольних заходів передбачає, зокрема, отримання у авторів дозволу на використання творів (стаття 443 Цивільного кодексу України, статті 15 „Про авторське право і суміжні права”).
Відповідно до статті 31 Закону України „Про авторське право і суміжні права” автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. В даному випадку мова йде про відчуження майнових прав.
Стаття 32 Закону України „Про авторське право і суміжні права” передбачає можливість для автора (іншій особі, яка має авторське право), якому належить виключне право, надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.
Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.
При укладанні зазначених договорів сторони мають дотримуватися вимог статті 33 Закону України „Про авторське право і суміжні права”, зокрема щодо форми договору та істотних умов.
Передача прав може регулюватися ліцензійним договором або договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності. В даному випадку слід керуватися статтями 1109 та 1113 Цивільного кодексу України.

5.6. По відношенню до суб’єктів суміжних прав (виконавців, виробників фонограм/відеограм) відповідні правовідносини щодо договірного порядку використання їх творчих добутків регулюються статтями 39-40 Закону України.

5.7. У вищезазначених договорах має міститися положення щодо виплати винагороди за використання об’єктів авторського права і суміжних прав під час гастрольних заходів.

5.8. В якості договорів, що супроводжують процес організації та проведення гастролей, виступають договори оренди стаціонарного сценічного майданчика (спеціально відведених місць), укладений організаторами гастрольних заходів з власниками таких майданчиків. Можливо укладання договору оренда додаткового устаткування майданчика, що не входить в договір про оренду, а також оренди проекційних екранів, оренди телевізійних екранів, що вмонтовані в сценічні декорації тощо.
Угодами щодо забезпечення виступу виконавця на будь-якому гастрольному заході можуть бути договори між організатором та фізичною або юридичною особою, що представляє інтереси відповідного виконавця (музичного гурту, театральної групи); трьохстороні договори про надання послуг щодо організації концертів (замовником виступає інвестор, що фінансує концерт, промоутер бере на себе всі зобов’язання по організації концерту, а агент гарантує приїзд професійних артистів або творчих колективів на концерт в установлений строк); особливими є договори на проведення гастролей, що укладаються між театрами.

6. Збір, розподіл та виплата винагороди за створення та використання об’єктів авторського права і суміжних прав під час гастрольних заходів

6.1. Відповідно до частини п’ятої статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права” автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.
В свою чергу, згідно зі статтею 445 Цивільного кодексу України автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

6.2. Обов’язок виплати винагороди покладено на організаторів гастрольних заходів. Зазначені особи мають укладати договори про отримання права на використання творів та виконань і виплачувати винагороду суб’єктам авторського права і суміжних прав.

6.3. На випадки використання об’єктів авторського права і суміжних прав під час організації та проведення гастрольних заходів розповсюджуються положення розділу „А” додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 72 „Про затвердження мінімальних ставок винагороди (роялті) за використання об‘єктів авторського права і суміжних прав”. В даному випадку визначені мінімальні ставки винагороди авторам у разі публічного виконання творів літератури і мистецтва, концертних, естрадних, циркових, танцювальних програм тощо.
При визначенні ставок авторської винагороди слід враховувати положення приміток, зазначених у додатку 1, щодо особливостей нарахування такої винагороди в залежності від виду твору, конкретного автора, кількості актів виконання твору, тривалості публічного виконання твору науки, літератури і мистецтва.
Ставки винагороди (роялті) можуть нараховуватися як відсоток суми валового збору, що надходить від продажу квитків за публічне виконання одного твору або програми, чи доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі провадження якої відбувається використання творів, а у разі відсутності таких доходів – загальної суми витрат на проведення заходу, під час здійснення якого відбувається використання твору літератури і (або) мистецтва.
При визначенні доходу слід враховувати Закон України „Про оподаткування прибутку підприємств”, в якому визначено загальне поняття „доходу” для всіх суб’єктів господарювання.

6.4. Ставки винагороди, визначені постановою Кабінету Міністрів України № 72, є мінімальними, а тому можуть бути лише збільшені сторонами правовідносин, що виникають під час використання відповідних творів. Зменшення розміру авторської винагороди, затвердженої вищезгаданою постановою Кабінету Міністрів України, є незаконним.

6.5. По відношенню до суб’єктів суміжних прав (виконавців, а у разі використання фонограм – виробників фонограм) ситуація характеризується відсутністю законодавчого закріплення гарантованих мінімальних ставок винагороди за творчий вклад у виконання творів. Зазначене надає сторонам правовідносин, що виникають під час проведення гастрольних заходів та використання творів і виконань, свободу в вирішенні питання оплати творчої праці виконавців.

6.6. Збір, розподіл та виплата винагороди може здійснюватися особисто суб’єкту, через повіреного суб’єкта або через організацію колективного управління.
Зазначене є відображенням статті 15 Закону України „Про авторське право і суміжні права” щодо визначення розміру і порядку виплати авторської винагороди в авторському договорі або у договорах, що укладаються за дорученням суб’єктів авторського права організаціями колективного управління з особами, які використовують твори, та враховує положення статті 45 Закону України „Про авторське право і суміжні права” щодо можливості управління суб’єктами авторського права і суміжних прав своїх прав декількома способами.
Способи отримання суб’єктами авторського права та суміжних прав, зокрема авторами та виконавцями, належної їм винагороди визначається самими зацікавленими особами, що приймають участь в організації та проведенні гастрольних заходів.

6.7. Виплата винагороди суб’єктам авторського права і суміжних прав здійснюється незалежно від виплати збору за проведення гастрольних заходів, передбаченого Законом України „Про гастрольні заходи в Україні”. Платниками зазначеного збору є організатори гастрольних заходів, як і й випадку виплати винагороди (роялті).
Законом України „Про гастрольні заходи в Україні” визначена ставка збору за проведення гастрольних заходів, об’єкт оподаткування, порядок розрахунку та сплати збору.

7. Порушення авторського права і суміжних прав при використанні об’єктів авторського права і суміжних прав під час організації та проведення гастрольних заходів

7.1. Види порушень авторського права і суміжних прав визначені в статті 50 Закону України „Про авторське право і суміжні права”. Зазначені порушення дає суб’єктам авторського права і суміжних прав підстави для судового захисту їх прав.

7.2. Найчастішими порушеннями під час організації та проведення гастрольних заходів є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, та їх майнові права, а саме:

• використання творів без дозволу авторів: відсутність у організатора дозволу від правовласників (автора або організації колективного управління, якій автор передав в управління свої майнові права) щодо використання конкретних творів в програмі гастрольного заходу (в даному випадку порушується майнове право автора у вигляді виключного права дозволяти використання твору);
• порушення прав виконавців: найчастіше – фіксація без дозволу виконавця концерту або вистави за допомогою відеокамер, мобільних телефонів тощо (в даному випадку порушується особисте немайнове право – вимагання забезпечення належної якості запису його виконання і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій суттєвій зміні, що може завдати шкоди його честі і репутації, а також майнове право – фіксація у фонограмах чи відеограмах своїх раніше незафіксованих виконань);
• несплата винагороди за публічне виконання творів.

7.3. Захист особистих немайнових і майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством (стаття 51 Закону України „Про авторське право і суміжні права”).

7.4. Способи цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав передбачені статтею 52 Закону України „Про авторське право і суміжні права”.